2020年5月，某市委巡察组发现某局20万元公款去向存疑，遂将该线索转市纪委监委予以核实。经调阅会计凭证，该局某处长甲经手报销上述20万元，且发票来历存疑。6月，市纪委监委通知甲前来了解情况。甲因出差，2天后按要求来到市纪委监委。谈话过程中，甲采取撒谎、拖延等手段不配合核查工作，否认存在违纪违法问题，当天被市纪委监委立案并被采取留置措施。经多次思想教育及出示部分证据，甲在数天后主动交代使用虚假发票贪污共计60万元的问题。此外，甲还主动交代收受了某民营企业主A给予的20万元贿赂，其还从A处得知分管副局长乙也收受了A的贿赂，但金额不知。

    乙察觉自己受贿事实可能败露，主动到市纪委监委说明问题，但只交代收受了另一民营企业主B30万元贿赂的问题。市纪委监委当天对其立案并采取留置措施。留置期间，在办案人员向A核实前，乙又主动交代了收受A40万元贿赂的问题。后经核实，乙利用职权为A谋利，其情妇丙还收受A价值35万元的汽车一辆，乙知情。

    【分歧意见】

    本案中，对甲乙是否具备自首情节，存在争议。

    第一种意见认为：甲和乙均不具备自首情节。市纪委监委已开始对案件初核，甲是被通知来接受核查，不属于自动投案，更不是自首。乙虽是自动投案，但投案时未如实交代全部问题，是被留置后才交代主要问题。

    第二种意见认为：甲和乙均具备自首情节。甲和乙都是主动到纪检监察机关接受调查，市纪委监委仅掌握两人问题的部分线索，未确切掌握犯罪事实，甲乙经思想教育，在短时间内都如实交代了主要犯罪问题，符合职务犯罪被调查人心理变化的规律。

    第三种意见认为：甲全盘否认存在违纪违法问题，是在被立案并被采取留置措施后才交代问题的，没有自动投案的意图和行为；在没有自动投案的前提下，其交代的贪污问题不具备自首情节；但其交代的受贿问题可以以自首论。乙是自动投案，结合其交代问题的时间节点和数额情况，具备自首情节。

    【评析意见】

    我国刑法以及1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年《意见》）、2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010年《意见》）对自首制度进行了规定，自首应具备“自动投案”和“如实交代”两个要件。此外，中央纪委办公厅2019年印发了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《投案规定》），确立了“主动投案”制度。本案中，笔者赞成第三种意见，主要理由如下。

    一、从自动投案的本质属性维度考虑

    自动投案的本质是被调查人犯罪后，在人身自由的状态下，自愿、主动将自己置于办案部门的控制之下，并进一步接受法律的审查与制裁。最高人民法院发布的指导性案例“王春明盗窃案”指出：“犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首”。《投案规定》第五条亦规定，涉嫌严重职务违法或者职务犯罪潜逃后又主动投案的，应当视为主动投案。上述规定，本质上都出于对行为人在人身处于自由状态时进行投案的肯定。本案中，甲接到配合了解情况的通知后，其可能作为证人，也可能作为被调查人，在清楚自己涉嫌犯罪的情况下，其既可以选择到案，也可以选择拒绝前往或潜逃。举重以明轻，不宜因为市纪委监委通知甲过来，就否定甲自动投案的可能性。

    同时，也要认识到，自动投案应该是投案意图和投案行为的结合，行为人到办案部门投案应该是其主动选择的结果，其目的是交代问题接受调查，而且到案后必须积极主动交代自己涉嫌犯罪的问题，而不是怀着打探案情、试探办案机关等侥幸心理和观望情绪，或者把自首停留在口头上，却无任何配合办案部门的动作。

    本案中，甲到市纪委监委后不配合调查工作，否认存在违纪违法问题，反映其不具备归案的目的性和交代的主动性。2009年《意见》规定，自动投案应“未被宣布采取调查措施”，《投案规定》第七条亦规定纪检监察机关对有关人员采取留置措施后，有关人员主动交代问题的，不认定为主动投案。甲在被立案并被采取留置措施后才交代问题，已丧失自动投案的条件。

    二、从办案机关的线索掌握维度考虑

    市纪委监委发现会计凭证中有虚假发票，甲既可能涉嫌违规接待等违纪问题，亦可能不知道是虚假发票而报销，虽然不一定得出甲贪污的结论，但此类线索往往具有指向犯罪事实的作用。最高人民法院在“刘某、姚某挪用公款案”中认为，办案机关掌握此类线索，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型，据此进行调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。对此，2009年《意见》明确规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”

    本案中，即使甲交代了60万元的贪污事实，远多于市纪委监委掌握的20万元线索，但是在没有自动投案的情况下，该事实和市纪委监委掌握线索所针对的事实属于同种罪行，甲的贪污问题不具备自首情节，但可认定具有坦白情节。

    三、从如实交代的时间数额维度考虑

    自首的立法目的在于提高办案效率，节约办案资源，鼓励改过自新。被调查人交代部分犯罪事实后期待从轻处理，该期待应获得一定满足，但不能长时间不如实交代全部犯罪事实，否则就反映出被调查人避重就轻，缺乏认罪悔罪的诚意，同时增加办案成本，影响办案效率，违背制度设置的初衷。2010年《意见》对行为人在自动投案后，如何认定“如实交代”在时间限制和数额比例上均作出了规定。监察体制改革以后，对于职务犯罪自动投案人如实交代的时限节点，笔者认为，应在办案机关掌握其主要犯罪事实之前。同时，如实交代的犯罪情节应重于未交代的犯罪情节，比如从犯罪性质看应当为较严重的罪行，从罪数看应当超过半数，从数额看应当超过50%。

    本案中，乙主动到市纪委监委投案，立即交代了30万元受贿问题，能够体现乙愿意将自身置于组织控制之下，并接受处理的主观意愿，是自动投案。在此前提下，其在市纪委监委向A核实前，主动交代了40万元受贿事实，符合时间限制要求；其受贿数额共计105万元，在市纪委监委核实前主动交代70万元，符合数额比例要求。因此，乙具备自首情节。

    四、从特殊自首的组成要件维度考虑

    刑法规定“以自首论”的立法本意，是立足有利于案件调查的角度。2009年《意见》规定，没有自动投案的，如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。

    本案中，甲主动交代收受A20万元贿赂问题，该问题尚未被市纪委监委掌握，且与市纪委监委原掌握的贪污罪不属于同种罪行，可认定具备自首情节。

    职务犯罪案件的查办既有前置的初核程序，又有贯穿始终的思想教育工作，使被调查人的归案过程相对于普通的刑事犯罪，具有一定的复杂性和特殊性。监察体制改革以后，办案流程及方式更是发生了变化，在认定自首上容易存在一定的争议。笔者建议，针对实践中职务犯罪的特点，对自首认定中可能存在的疑难问题，可以进一步予以明确和规范。