【典型案例】

余某某，男，中共党员，A市某区化工园区招商部科长。

2017年开始，当地化工企业取得投资项目备案证不再需要提交节能评估等报告。2018年至2020年，余某某负责化工园区企业投资项目备案初审工作，以化工企业新增投资项目立项备案仍需要提供节能评估等报告为由，先后要求多家化工企业与其指定的第三方公司签订咨询服务合同并取得相关报告。实际上余某某私下以几百元价格安排他人代为编写相关报告。相关企业主在接受询问时均陈述听说过不再需要相关报告，但都表示未去核实了解，为顺利通过项目备案初审，均听从余某某安排与其指定第三方公司签订咨询服务合同。余某某将节能评估报告等提供给相关企业，相关企业盖章之后再提交余某某备案初审，初审通过后企业将“咨询服务费”汇至余某某指定的第三方公司账户，再转至余某某个人银行卡。余某某通过这种方式共计收取“咨询服务费”100余万元。

【分歧意见】

关于本案中余某某取得企业财物是违规兼职取酬，还是构成诈骗罪，抑或构成受贿罪存在不同意见。

第一种意见认为：余某某是公职人员，负责投资项目备案初审工作，其虚构了化工企业取得投资项目备案证仍需要提交节能评估等报告的事实，利用“信息差”，让企业误以为通过备案初审仍然需要相关报告，陷于错误认识。企业主为了取得节能评估等报告，自愿与余某某指定的第三方公司签订咨询服务合同，实际余某某指定的第三方公司并没有提供咨询服务，是余某某找人以几百元低价编写的相关报告，其收取的“咨询服务费”是通过虚构事实让企业自愿交付财物，符合诈骗罪犯罪构成，本案应定性为诈骗罪。

第二种意见认为：余某某的行为是违规兼职取酬，不构成犯罪。余某某作为公职人员，利用工作机会接触企业，然后利用企业需要相关报告，自己找人编写报告，收取了“咨询服务费”，是赚取“外快”的违规兼职取酬行为。虽然报告不是与企业签订咨询服务合同的第三方公司编写，但实质与余某某职权职责没有关系，余某某获得“咨询服务费”是因为其提供的节能评估等报告，属于违规兼职取酬，不构成犯罪。

第三种意见认为：余某某获得企业“咨询服务费”主要原因不是企业陷于错误认识自愿交付，而是其利用自己手中的权力，让企业为了通过备案初审，听从其安排与其指定的第三方公司签订所谓咨询服务合同，因此本案应当定性为受贿罪。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，结合案情分析如下。

一、余某某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。本案余某某收取企业财物的原因较为复杂，过程中有利用政策变化的信息差隐瞒欺骗的成分。那么，这种“欺骗”行为是诈骗吗？从表面看，余某某确实虚构了企业取得投资项目备案证需要相关报告的事实，之后相关企业听从其指令，与其指定的第三方公司签订咨询服务合同，余某某私下找人编写相关报告，然后以第三方公司名义获得企业支付的“咨询服务费”，看起来符合诈骗罪构成要件。

但透过现象看本质，本案中多家企业之所以与余某某指定第三方公司签订咨询服务合同，是在知道可能已经不需要节能评估等相关报告情况下，本着既然余某某负责备案初审，他提出什么都照办的心理，主观上是一种求人办事不得已，其意图是花钱办成事就行。他们是基于余某某的职权可以办事而听从，双方没有明确行受贿意思表示，但均“心知肚明”。一方利用对方需要通过自己的权力办事，进行“隐瞒欺骗”，另一方为了通过权力办成事，也有意“装傻”，花钱买过关。余某某能够收受企业财物，不是因为其隐瞒已经不再需要提交节能评估报告等信息，企业也不是因为陷于错误认识给付财物。因此，本案不符合诈骗罪犯罪构成。

二、余某某的行为构成受贿罪

受贿罪的本质是权钱交易，因此余某某是否利用了职务上的便利是本案定性关键所在。受贿罪中职务便利范畴相对宽泛，只要与其职权职务有关联性即可，本案中余某某取得企业财物是基于其身份职责，而不是因为其隐瞒了真相。相关企业主均知道可能已经不需要相关报告,但都表示未去核实了解确认。因为作为企业追求的是利益和效率，在意的是备案初审快速通过，并不关注这些报告是否真的需要，及本身“成本”几何。

从企业的客观行为看，企业支付“咨询服务费”，也不符合市场行为特征。没有询价比价，甚至都没有核实了解是否需要相关报告，签订咨询服务合同后，也不关心谁出报告，报告内容质量如何，这些报告实际值多少“咨询服务费”，而是完全听从余某某，由其一手操办。余某某利用职务便利，让企业与其指定第三方公司签订咨询服务合同，从第三方公司走账，貌似是通过咨询服务取得企业的财物，实际上第三方公司根本没有提供咨询服务，仅仅是其隐瞒受贿犯罪、走账的工具而已。综上所述，余某某的行为实质是利用自己负责备案初审的职权，使企业通过备案初审，从而取得了企业财物，其行为应当认定为受贿罪。